Contact | Routebeschrijving | Nieuwsbrieven

donderdag 28 augustus 2014 20:22

Een pleidooi voor meer pogingen tot gedwongen medewerking

Geschreven door  I.P. van Rossen
Rate this item
(0 stemmen)

Het gezamenlijk belang versterkt

Het minnelijk en wettelijk traject zijn nauw met elkaar verbonden. Het minnelijk traject streeft naast de sanering van schulden ook een preventie van het schuldenprobleem na. Het wettelijk traject streeft, zo verwoordde de wetgever het in ieder geval, alleen een sanering van schulden na. Bij de wetswijziging van 1 januari 2008 van de Wsnp heeft de wetgever deze verbondenheid versterkt door een aantal wijzigingen te introduceren die een versterking van het minnelijk moesten geven en minder noodzaak tot de Wsnp. Deze wijzigingen betroffen naast het moratorium en de voorlopige voorziening ook de gedwongen medewerking. De vraag is of, in retrospect, het verschil in normen van het minnelijk en het wettelijk traject deze versterking voldoende mogelijk maakte.

 

De tweeledigheid van schuldhulpverlening
De normen van het minnelijk traject en van het wettelijk traject zijn niet identiek. Normen kunnen gedefinieerd worden als doelstelling of gedragsvoorschrift. Zij kunnen, naast andere selecties, onderscheiden worden in concreet of vaag. Concrete normen laten minder ruimte voor afwijking van de doelstelling dan vage normen. De wetgever heeft schuldhulpverlening gedefinieerd als hulpverlening met een integraal karakter. Niet alleen het oplossen is van belang, ook het aanpakken van de oorzaak is van belang. Naast deze doelstelling heeft de wetgever voor ogen gehad dat schuldsanering zoveel mogelijk buitengerechtelijk tot stand moet komen. Door deze doelstellingen is het karakter van de schuldhulpverlening tweeledig geworden. Dit had tevens tot gevolg dat de norm van schuldhulpverlening, bewust, vaag is gemaakt. Dit is dus niet per se een negatieve eigenschap. De verschillende facetten die verbonden zijn met schuldhulpverlening kunnen daardoor aan bod komen.

Juridisch of maatschappelijk?
Enerzijds is sprake van een (al dan niet buitengerechtelijke) schuldsanering en anderzijds is sprake van (maatschappelijke) hulpverlening. De normen die daarmee gebruikt worden zijn daardoor enerzijds heel concreet (‘pacta sunt servanda’) en anderzijds,  vaak gelijktijdig, zeer open van karakter (‘naar behoren nakomen’). Het moment waarop de ene of de andere norm de boventoon voert kan verschillen.

Op enig moment in de uitvoering van de schuldsanering is het noodzakelijk dat de norm geconcretiseerd is. Dit zijn bijvoorbeeld de momenten waarop de schuldenaar een aanbod aan de crediteuren doet of wanneer de schuldenaar een aanbod ter toetsing aan de rechter voorlegt op grond van art. 287a Fw. De behoefte aan concrete normen vertaalt zich dan bijvoorbeeld door het stellen van formele criteria waaraan het voorstel of het verzoek dient te voldoen. Tegelijkertijd komen voor de rechter ook vragen aan de orde over de ontstaanswijze, de toerekenbaarheid of de goede trouw van de vordering. Bij die vragen spelen juist weer open, meer materiële, normen een belangrijke rol. Op andere momenten spelen overwegingen een rol die verbonden zijn met het bieden van waarborgen rondom de uitvoering van de schuldsanering zoals bijvoorbeeld beschermingsbewind boek 1. In dat geval speelt de open norm van art. 1:431 lid 1 BW waarin de meerderjarige al dan niet ‘behoorlijk’ zijn vermogensrechtelijke belangen zelf kan waarnemen.

“Zakelijk”
Gezien in het licht van de meer zakelijke doelstelling van een schuldsanering, namelijk het treffen van een nakoombare betalingsregeling met alle schuldeisers, komt, tenzij de gezamenlijke schuldeisers al eerder akkoord gingen, uiteindelijk altijd de voorlegging door de schuldenaar aan de rechtbank van deze betalingsregeling, door middel van een schuldsaneringsverzoek, aan de orde. Op dat moment vallen de vage normen en de concrete normen samen in één verzoek. In íedere (!) schuldsaneringsregeling is te allen tijde (!), als de gezamenlijke instemming van de crediteuren ontbreekt, op basis van art. 287a Fw de mogelijkheid aanwezig zich tot de rechter te wenden met het verzoek de opgestelde betalingsregeling dwingend op te leggen. Praktisch gezegd geldt als voorwaarde voor dat verzoek dat de betalingsregeling is opgesteld conform NEN-8048, de gedragscode NVVK en de Recofa VTLB-berekening. Ten principale resteren voor de rechter dan nog slechts twee vragen ter beantwoording namelijk “kan de schuldeiser dit voorstel in redelijkheid afwijzen?” en “Is dit het uiterste waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht?”. Beide vragen zijn gebaseerd op vage normen en laten de rechter veel ruimte. Bovendien, en dit is belangrijk, de toepassing van de ‘goede trouw’-toets kán een rol spelen en is daarmee minder streng dan de  toetsnorm die de rechter aanlegt voor toelating tot de Wsnp.  

Praktische consequentie
Het achterwege laten van een verzoek tot gedwongen schuldsanering kan, op basis van de, soms benodigde, minder kritische toepassing van het goede trouw criterium, als een omissie gezien worden in het streven naar een schuldsanering.
De uit onderzoek naar voren gekomen conclusie omtrent de goede trouw, namelijk dat deze door de grote spreiding in toepassing per rechter, geen toegevoegde waarde heeft als criterium,  lijkt daarom als onderscheidend criterium tussen de gedwongen schuldsanering enerzijds en de toelating tot de Wsnp anderzijds, genuanceerder te liggen. Voor de gedwongen medewerking geeft de wijze van toepassing van deze toets immers aan de rechter meer mogelijkheden om een beoogd akkoord al dan niet te laten ontstaan.

Minder zware toetsing bij de gedwongen medewerking dan bij de toelating tot de Wsnp
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het verschil in zwaarte van de toetsing beoogd was. Het verzwaren van de goede trouw als imperatieve afwijzingsgrond ten opzichte van de facultatieve afwijzingsgrond in de oude redactie van art. 288 Fw tezamen met de facultatieve mogelijkheid van het goede trouw-criterium bij de gedwongen schuldsanering laten zien dat de wetgever beoogde dit criterium anders te laten wegen per moment in de schuldsanering. Dit kon, en kan, geen ander effect hebben dan dat men eerder een akkoord middels art. 287a Fw binnen bereik heeft dan een toelating tot de Wsnp. Het zou daarmee passen dat de schuldenaar, lees: de schuldhulpverlener namens de schuldenaar, voordat hij verzoekt om toepassing van de Wsnp, eerst verzoekt de weigerende crediteur te bevelen in te stemmen met de betalingsregeling.
Wat is daarbij het gezamenlijk belang? Dat een onwillige crediteur de andere crediteuren niet onnodig opzadelt met een kostbaar, onzeker en langdurig traject van de Wsnp.


 

Last modified on zaterdag 30 augustus 2014 13:32

Leave a comment