Contact | Routebeschrijving | Nieuwsbrieven

vrijdag 14 februari 2014 13:48

Misbruik van faillissementsaanvraag

Geschreven door  G. Lankhorst
Rate this item
(2 stemmen)

In de vorige nieuwsbrief stond een annotatie van mr. G.H. Lankhorst over afwijziging van een verzoek tot toelating Wsnp. Op deze annotatie kwamen veel positieve reacties. De heer Lankhorst is daarom bereid gebleken voortaan maandelijks een annotatie ter beschikking te stellen voor de lezers van de nieuwsbrief. Deze maand een uitspraak waarin de Hoge Raad zijn licht laat schijnen over de, bij schuldhulpverleners bekende, 'vluchtroute' om via het faillissement in de Wsnp te komen. Is het verzoek een 'misbruik van recht'?

 

 

Aanvraag eigen faillissement om vervolgens via een omzettingsverzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen. Misbruik van bevoegdheid? Verschil in strekking faillissement en schuldsanering.

HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48
Artikelen 15b Fw jo 3:13 lid 2 BW


Feiten en beslissing

Verzoeker heeft in Nederland een garagebedrijf uitgeoefend, maar heeft dit bedrijf beëindigd. Hij heeft nog een woonplaats in Den Haag, maar is in verband met ziekte met zijn echtgenote naar Turkije gegaan. De kans dat hij nog naar Nederland zal terugkeren is vanwege de aard van zijn ziekte niet groot. Hij geniet een arbeidsongeschiktheidsuitkering van circa € 1.250,- per maand, maar hij heeft ook schulden die onbetaald blijven. Crediteuren wenden zich tot zijn familieleden in Nederland. Een in Nederland woonachtige dochter van [verzoeker] behartigt hier zijn belangen. Verzoeker heeft bij de rechtbank Den Haag een verzoek ingediend om hem in staat van faillissement te verklaren. Bij beschikking van 23 oktober 2012 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. Zij overweegt dat weliswaar aan de in de Faillissementswet gestelde eisen om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard wordt voldaan, maar dat hij misbruik maakt van zijn bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen. Omdat geen baten zijn te verwachten, zal het faillissement niet leiden tot vermindering van de schulden; deze zullen eerder oplopen wegens het onbetaald blijven van het salaris van de curator. Bovendien kan om toelating tot de schuldsaneringsregeling worden verzocht. Vanwege deze omstandigheid weegt het belang dat een faillissementscurator verschoond blijft van onverhaalbare kosten zo zwaar, aldus de rechtbank, dat verzoeker in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen kan komen.
Tegen de beschikking van de rechtbank heeft verzoeker hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof. Het hof heeft op 18 december 2012, ook misbruik van bevoegdheid aannemend, de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt daartoe onder meer:
"Naar uit het verzoekschrift en de uitlatingen ter zitting is gebleken, verkeert (de raadsman van) verzoeker in de onjuiste veronderstelling dat een (voormalige) ondernemer, gelijk [verzoeker], rechtens niet in aanmerking kan komen voor toepassing van de schuldsaneringsregeling. Om die vermeende reden te ontlopen en tempowinst te boeken door het faillissement, eenmaal uitgesproken, in een schuldsaneringsregeling om te doen zetten, is het faillissement, zonder de door de wettelijke schuldsaneringsregeling verlangde voorafgaande poging met de schuldeisers tot een vergelijk te komen, door verzoeker zelf aangevraagd. Er is dan ook sprake van het uitoefenen van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Dat verzoeker ondernemer is (geweest) laat onverlet dat hij een beroep kan doen op de wettelijke schuldsaneringsregeling. Hij is immers een natuurlijk persoon. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk geworden dat verzoeker een redelijk belang heeft bij zijn faillissementsaanvraag."

In cassatie klaagt verzoeker over het oordeel van het hof dat sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid. Hij wijst daartoe onder meer op de stellingen dat hij zijn bedrijf heeft gestaakt en daaruit slechts schulden resteren, en dat een faillissementscurator de bevoegdheid en de mogelijkheid heeft om snel regelingen met de crediteuren te treffen en aldus tot een afwikkeling van zijn bedrijf te komen. Een snelle regeling en afwikkeling is volgens verzoeker gewenst in verband met zijn zeer slechte gezondheidstoestand. Verzoeker klaagt in cassatie voorts over het oordeel van het Hof dat indien het hem erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsanering te komen, hij van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen gebruik maakt met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. De Hoge Raad:

[Verzoeker] vraagt in deze procedure zijn eigen faillissement aan. De rechtbank en het hof hebben beide deze aanvraag afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [verzoeker] weliswaar voldoet aan de eisen voor het uitspreken van een faillissement, maar met zijn aanvraag misbruik van bevoegdheid maakt, nu er geen bekende baten zijn en een faillissement, in verband met de daaraan verbonden kosten, slechts ertoe kan leiden dat de schulden van [verzoeker] nog verder toenemen. Bovendien zou het salaris van een aan te stellen curator niet verhaalbaar zijn en zou de tot curator aan te stellen persoon daarom onevenredig worden benadeeld.
Het hof heeft deze overwegingen onderschreven (rov. 2, derde zin, in verbinding met rov. 1 van zijn beschikking). Met betrekking tot het betoog van [verzoeker] bij de mondelinge behandeling in hoger beroep dat een faillissement voor hem de weg naar een schuldsanering opent die voor hem als ondernemer niet rechtstreeks openstaat, maar wel als hij in staat van faillissement is verklaard, heeft het hof hierna overwogen dat dit betoog berust op een onjuiste veronderstelling, nu [verzoeker] als natuurlijke persoon, ook al is hij ondernemer, ook rechtstreeks in aanmerking komt voor toepassing van de schuldsaneringsregeling. Volgens het hof maakt [verzoeker], indien het hem erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen, met een ander doel gebruik van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen, dan waarvoor die bevoegdheid is verleend (rov. 2, vanaf de vierde zin).
Het middel bestrijdt het oordeel van het hof dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Het wijst onder meer op de stellingen van [verzoeker] dat hij zijn bedrijf heeft gestaakt en daaruit slechts schulden resteren, en dat een faillissementscurator de bevoegdheid en de mogelijkheid heeft om snel regelingen met de crediteuren te treffen en aldus tot een afwikkeling van het bedrijf van [verzoeker] te komen. In dat kader wijst het middel mede op de zeer slechte gezondheidstoestand van [verzoeker], in verband waarmee die snelle regeling en afwikkeling gewenst zijn. Voorts bestrijdt het middel het oordeel van het hof dat indien het [verzoeker] erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te komen, hij van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen gebruik maakt met een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.
Het middel is ongegrond. De hiervoor in 3.1 weergegeven overwegingen kunnen het oordeel van het hof dragen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Dat oordeel geeft, mede gelet op het verschil in strekking van een faillissement en een schuldsanering, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering.
De Hoge Raad acht de klachten van verzoeker ongegrond, en laat het arrest van het Gerechtshof Den Haag in stand.

Toelichting.

Eigen aangifte en misbruik van bevoegdheid

Wat is de verhouding tussen een faillissementsaanvraag en een schuldsaneringsaanvraag ? In deze zaak heeft verzoeker zijn eigen faillissement aangevraagd. Op grond van art. 1 Faillissementswet komt een schuldenaar de bevoegdheid toe op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard. Om in staat van faillissement te worden verklaard dient de schuldenaar in de toestand te verkeren dat hij heeft opgehouden zijn schulden te betalen. Eenzelfde insolventiecriterium geldt voor de schuldsaneringsregeling. Het oordeel van de rechtbank dat die toestand zich hier voordeed was in hoger beroep niet bestreden en stond dus vast. Niettemin kan – ook als aan alle vereisten om in staat van faillissement te worden verklaard is voldaan – een daartoe strekkend verzoek worden afgewezen. Dat is mogelijk wanneer bij het verzoek een ‘redelijk belang’ ontbreekt, waarvan in het bijzonder sprake zal zijn indien de uitoefening van de bevoegdheid om op eigen aangifte in staat van faillissement te worden verklaard ‘misbruik van recht’ oplevert. In art. 3:13 lid 2 BW worden drie voorbeelden van misbruik van recht genoemd. Eén van de voorbeelden is dat de uitoefening van de bevoegdheid geschiedt met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Dat het aanvragen van een faillissement misbruik van recht kan opleveren, is op zichzelf niet een nieuw inzicht. Eerder was dit uitgemaakt in HR 10 november 2000, LJN AA8256, NJ 2001, 249. Een voorbeeld van misbruik doordat de bevoegdheid om een faillissement aan te vragen voor een ander doel wordt gebruikt dan waarvoor zij is verleend is te vinden in HR 29 juni 2001, LJN AB2388, JOR 2001, 169. De bepaling omtrent misbruik van bevoegdheid vindt ook buiten het vermogensrecht toepassing, aldus artikel 3:15 BW, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.

Rechtstreeks = via een minnelijk traject

Het faillissement is de meer directe route om in een insolvente situatie te geraken. Zowel de rechtbank als het hof hebben de faillissementsaanvraag afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat verzoeker weliswaar voldoet aan de eisen voor het uitspreken van een faillissement, maar dat hij met zijn aanvraag misbruik van bevoegdheid maakt, nu er geen bekende baten zijn en een faillissement, in verband met de daaraan verbonden kosten, slechts ertoe kan leiden dat de schulden van verzoeker nog verder toenemen. Bovendien zou het salaris van een aan te stellen curator niet verhaalbaar zijn en zou de tot curator aan te stellen persoon daarom onevenredig worden benadeeld. Het Hof heeft deze overwegingen van de rechtbank onderschreven. De stelling van verzoeker in hoger beroep, dat een faillissement voor hem de weg naar een schuldsanering opent die voor hem als ondernemer niet rechtstreeks openstaat (maar wel via het uitgesproken faillissement en een omzetting in een schuldsaneringsregeling op de voet van art. 15b Fw), is volgens het hof onjuist, nu verzoeker als natuurlijke persoon, ook al is hij ondernemer, ook “rechtstreeks” in aanmerking komt voor de schuldsaneringsregeling. Volgens het Hof maakt verzoeker, indien het hem erom is te doen om langs de weg van een faillissement tot een schuldsaneringsregeling te komen, met een ander doel gebruik van de bevoegdheid om zijn eigen faillissement aan te vragen, dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. In feite wordt de verzoeker verwezen naar de directe route van een schuldsaneringsaanvraag, al is die niet zo “direct” omdat dat eerst een minnelijk traject vergt. Daarvan zal in deze casus nu eerst moeten blijken dat dat geen soelaas biedt. In sommige gemeentes is het moeizaam om als (ex)ondernemer ook in aanmerking te komen voor minnelijke schuldhulp, zodat het verplichte voortraject niet eens overal gemakkelijk toegankelijk is. Vanuit een oogpunt van toegang tot de rechter en beheersing van de schuldenlast is het daarom juist goed begrijpelijk – afhankelijk van de lokale situatie – dat men voor de route van de eigen aangifte faillissement kiest. Uiteindelijk hebben ook de schuldeisers alle belang bij een spoedige beheersing van de schuldenlast en een helder overzicht door een curator gemaakt. Het tegenargument is natuurlijk dat de meeste anderen zich wel de tijd en moeite van een minnelijk traject getroosten.

Curator biedt informatie uit modelverklaring

Verzoeker hoopte op een spoedige omzetting van een faillissement in een schuldsanering. Dat zou tijdwinst kunnen opleveren, want omzetting ex artikel 15b Fw is mogelijk zonder de voor de toelating tot de schuldsaneringsregeling verlangde voorafgaande poging om met de schuldeisers tot een minnelijk vergelijk te komen. Het verslag en advies van de curator vervult bij een omzettingsverzoek vanuit een faillissementssituatie in de praktijk de rol van de (normaliter vereiste) modelverklaring van artikel 285 Fw. Op deze manier wordt de rechter toch goed ingelicht (het verlangde “betrouwbare kompas” uit een eerder arrest van de Hoge Raad) omtrent de voorgeschiedenis, de aard van de schuldenlast en de goede trouw en persoon van de verzoeker. Recofa-richtlijn nr. 1.4 behandelt deze kwestie bij het conversieverzoek:
“Indien een gefailleerde verzoekt om de omzetting van het faillissement in de schuldsaneringsregeling, brengt de curator aan de rechtbank verslag en advies uit. In dit verslag geeft de curator in ieder geval inzicht in de schuldenpositie, de inkomsten, de vaste lasten en de persoonlijke omstandigheden van de gefailleerde, voor zover gegevens hierover voor de beslissing tot omzetting van belang zijn, alsmede zijn visie op de mogelijke toepasselijkheid van gronden die aan de toelating tot de schuldsaneringsregeling in de weg kunnen staan.”
Het beroep in cassatie spitst zich toe op de vraag of de snelste route richting schuldsanering inderdaad het oogmerk, het motief van de verzoeker was, en het uitsluitende oogmerk. Het oogmerk volgens verzoeker is vooral geweest om in staat van faillissement te geraken opdat door tussenkomst van een curator voor de afwikkeling van de schulden zorg kan worden gedragen. De schuldsaneringsregeling is in de ogen van de cassatieadvocaat niet meer dan een optie, die wellicht nog overwogen zou kunnen worden. Als aan de schuldsaneringsregeling op deze manier een meer ondergeschikte (of nevengeschikte ?) rol kan worden toegekend in de aanvraag, dan is (ook volgens de Advocaat-Generaal) onvoldoende grond aanwezig om tot misbruik van recht te kunnen concluderen. Dan is er immers een redelijk belang aanwezig en kan niet worden gezegd dat de faillissementsaanvraag uitsluitend (of hoofdzakelijk) wordt ingediend vanwege een ander doel, een verborgen motief. In de woorden van Advocaat-Generaal Wuisman: “Dan staat het aanvragen van het eigen faillissement niet in het teken van het omzeilen van blokkades voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Aan de aanvraag van het eigen faillissement komt dan een eigen, niet louter aan de toelating tot de schuldsaneringsregeling gekoppelde betekenis toe.” De Hoge Raad vindt echter dat de feiten en omstandigheden zoals die door het Hof zijn vastgesteld, niet-onbegrijpelijk zijn vastgesteld, en dus de conclusie kunnen dragen dat het faillissement is aangevraagd met het oogmerk om de schuldsanering in te gaan. En dat levert misbruik van bevoegdheid op.

De Advocaat-Generaal twijfelt

Opvallend in deze zaak is dat Advocaat-Generaal Wuisman in eerste instantie inderdaad ook had geadviseerd om het cassatieberoep te verwerpen. In zijn aanvullende conclusie echter van 24 mei 2013 concludeert hij met enige aarzeling toch tot vernietiging van het bestreden arrest. Twee conclusies dus, en ook met twee conclusies, als u het nog volgt. Uit een briefwisseling namelijk, die in verband met het proces-verbaal heeft plaatsgevonden tussen de advocaat van verzoeker en het Hof (en waarover A-G Wuisman bij het opstellen van zijn eerdere conclusie nog niet de beschikking had), leidt hij af dat er aanwijzingen zijn dat de uitlatingen op de terechtzitting over het doel van het aanvragen van het faillissement meer moeten hebben ingehouden dan dat het aanvragen geschiedde uitsluitend met het oogmerk om het minnelijke traject te omzeilen en aldus een snelle toelating tot de schuldsaneringsregeling te bewerkstelligen. Hier klinkt duidelijk (en begrijpelijk) twijfel door ten aanzien van het motief van de verzoeker: was dat wel zo eendimensionaal gericht op een snelle conversie naar een schuldsanering, was het faillissement inderdaad uitsluitend (of hoofdzakelijk) bedoeld als een snelle “stepping stone” op weg naar de oever van de schuldsanering? Of waren er ook andere motieven in het spel ? Daar lijkt het inderdaad wel op. Aan die aanwijzingen, zeker voor zover zij te ontlenen zijn aan de nadere toelichting op de ziekte van verzoeker, lijkt volgens Advocaat-Generaal Wuisman – die de zaak waarschijnlijk een “dubbeltje op zijn kant” vond – uiteindelijk toch het meeste gewicht te moeten worden toegekend. De Hoge Raad volgt niet dit aangevulde en herziene advies en verwerpt het cassatieberoep.

Minnelijk traject omzeilen ?

Dus wie geen zin heeft in een minnelijk traject, vraagt gewoon zijn eigen faillissement aan ? Natuurlijk kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn (geweest) dat het wettelijk verplicht voorgeschakelde minnelijke traject – de koninklijke weg – op eenvoudige wijze omzeild zou kunnen worden door eerst het eigen faillissement aan te vragen en vervolgens een snelle omzetting daarvan te verzoeken in een schuldsaneringsregeling via artikel 15b Fw. Dat zou een eenvoudig toegankelijke “achterdeur” naar de Wsnp worden - met die relativering overigens dat ook voor het openen van die achterdeur nog steeds een sleutel nodig is, oftewel dat ook dan nog steeds de goede trouw eis blijft gelden. Als het omzeilen van het minnelijke traject evident is en de uitsluitende reden is om voor een bepaalde procedure te kiezen, dan wordt inderdaad een bevoegdheid voor een ander doel gebruikt dan waarvoor verleend. Toch doet het ook wat vreemd aan om een verzoeker die zijn eigen faillissement aanvraagt, terwijl hij overduidelijk, onweersproken en aantoonbaar verkeert in de toestand van opgehouden hebben te betalen, toch niet failliet te willen verklaren, omdat hij zelf zo eerlijk (of naief) is om mee te delen wat hij na de faillietverklaring verder beoogt. Want dat verder gelegen doel (de schuldsanering) had de verzoeker natuurlijk ook gewoon niet kunnen noemen, of wijselijk in het midden kunnen laten met de neutrale frase dat de toekomst leren moet hoe de procedure verder gaat. De rechter zal niet uit eigener beweging een “psychologisch” onderzoek gaan doen of een bepaalde aanvraag wel met zuivere motieven wordt gedaan, of het verzoek wel daadwerkelijk datgene is wat de verzoeker wil, of dat eigenlijk andere doeleinden met het verzoek zijn beoogd. En als er dan toch naar het motief moet worden gekeken: hoeveel faillissementsaanvragen beogen niet overduidelijk een snelle sanering en doorstart met een afgeslankte onderneming ?

Een redelijk belang

Aannemelijk lijkt dat deze schuldenaar-(ex)ondernemer (en vele anderen) met de eigen aangifte eerst rust en overzicht wil en (met behulp van een curator) een inventarisatie van de schuldenpositie beoogt, welke “juridische stand still” situatie een minnelijk traject niet bieden kan. Dat is op zichzelf bij een gestaakte of niet-levensvatbare onderneming een gerechtvaardigd belang, waarbij slechts getoetst moet worden of de aanvrager voldoet aan het insolventiecriterium. Zeker bij ondernemende natuurlijke personen kunnen de schulden algauw hoog oplopen (Monitor Wsnp 2012: gemiddeld € 80.000,-). Dan is de schuldenaar (en de schuldeiser in feite evenzeer) niet gebaat bij eerst een tijdrovend rondje minnelijke traject, dat in sommige gemeenten voor (ex)ondernemers nauwelijks bestaat, maar is hij juist gebaat bij een snelle insolventie. Dit gecombineerd met de gezondheidssituatie van de verzoeker lijkt zonder meer een redelijk belang te kunnen opleveren bij een faillissement op eigen aangifte. Is het dan werkelijk misbruik van bevoegdheid – een zware juridische kwalificatie – als een goed minnelijk schuldhulptraject voor (ex)ondernemers niet overal aanwezig is en als het de verzoeker niet uitsluitend – en misschien zelfs niet eens hoofdzakelijk – gaat om een zo snel mogelijke doortocht richting schuldsaneringsprocedure ?

Last modified on dinsdag 25 februari 2014 06:51

Leave a comment