Contact | Routebeschrijving | Nieuwsbrieven

zondag 21 april 2013 09:54

Het reorganiserend vermogen van slecht lopende bedrijven, dát heeft de hoogste prioriteit!

Geschreven door  I.P. van Rossen
Rate this item
(0 stemmen)

Interview op 16 april jl. met prof.mr. Bob Wessels

 

Naar aanleiding van een brief van de minister van Veiligheid en Justitie in november 2012 aan de Tweede Kamer is een al langer bestaande discussie verder op gang gekomen rondom wat nu heet een herijking van de Faillissementswet. Omdat wij professor Wessels vijf jaar geleden een interview afnamen over diverse onderwerpen waaronder de Wsnp, voorstellen voor een nieuwe Faillissementswet en over RECOFA (overleg van Rechters-Commissaris in Faillissementen) benaderden wij hem nogmaals en ditmaal met het verzoek zijn visie te geven op een aantal actuele discussies in en rondom de Faillissementswet. Daarnaast was publicatie in het voorjaar van zijn herziene uitgave van deel IX genaamd  “Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen” in de tiendelige serie Wessels Insolventiereeks een mooie aanleiding om één en ander ook in het perspectief van de Wsnp te plaatsen:

 

"In zijn algemeenheid kan men zeggen dat de Faillissementswet toe is aan een herziening. Niet zozeer omdát de wet al zo oud is, maar wel omdat tegenwoordig de manier waarop zowel de doctrine als de praktijk tegen onderneming en financiering aankijken beduidend anders is dan bijvoorbeeld tien, vijftien jaar geleden. Dat de aanleiding voor de minister dan is gelegen in “Bestrijding georganiseerde criminaliteit” (de titel van het Kamerstuk) is nogal wonderlijk. Het is wellicht de teaser om aandacht in de Tweede Kamer. nu maar hopen dat deze de voorstellen inzake herijking van de wet doorgronden, want inhoudelijk doet het voorstel recht aan, het zet in ieder geval wel in op de, ook binnen de doctrine gevoelde, noodzaak voor die hervormingen. Zaken die opvallen in de brief van de minister zijn dan wel het voornemen van de minister om de Faillissementswet 'op onderdelen' te willen verbeteren waar een uitgebreidere aanpak volgens mij meer aangewezen is. Kritisch mag de vraag gesteld worden op wiens verzoek en naar aanleiding van welk gebeurtenissen dit voorstel nu ter tafel is gekomen. De in de brief genoemde stakeholders, zoals VNO-NCW, Nederlandse Vereniging van Banken en MKB-Nederland, lijken wel aan tafel gebracht te zijn voor een probleem wat empirisch niet is onderbouwd, zoals de noodzaak het reorganiserend vermogen van de wet te vergroten. In de praktijk van bedrijven in moeilijkheden ligt het eerder voor de hand dat de stakeholders daar allereerst zelf een oplossing of aanpak voor dienen aan te dragen. Nu is er kennelijk in de markt een probleem en zoeken partijen de Staat die het probleem moet oplossen. Het is vrij blamerend.
Hoe dit zij, de bedoeling van de herijking is drieërlei, te weten modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen en de fraudebestrijding. Maar wat ik dan zie is dat het voorstel vervolgens twee pagina’s aan deze drie onderwerpen besteedt en daarna vijf kantjes aan wat parmantig heet “integrale aanpak van faillissementfraude”.

 

 

Herijking

Allereerst de modernisering, dat zet in op meer elektronica bij procesvoering en meer deskundigheid bij rechters. Daar kan weinig bezwaar tegen bestaan, afgezien van budgettaire consequenties. Vervolgens het reorganiserend vermogen dat er vooral in bestaat dat individuele schuldeisers een voorstel-akkoord dat wordt aangeboden niet moeten kunnen blokkeren. Het derde onderdeel betreft het inmiddels ingediende wetsvoorstel Civielrechtelijk bestuursverbod van vijf jaar, dat in beginsel ook gaat gelden voor de natuurlijke persoon die handelt in de uitoefening van een beroep of een bedrijf. Dit onderwerp staat ook hoog op de Europese aanpak van fraudebestrijding, maar ik heb nog geen bewijs gezien of een dergelijk bestuursverbod (het komt bijvoorbeeld in Engeland voor) ook werkelijk effect heeft.

 

Integriteit van de curator

Eén van de onderwerpen in bovenstaande discussie en in breder verband, maar ik geloof niet dat dit herijkt wordt, is de integriteit van de curator. Daar zijn diverse vragen bij te stellen. Wat zijn de normen volgens welke de curator zijn werk uitvoert? Hoe verhoudt zijn taak zich tot bijvoorbeeld collega-kantoorgenoten die in eventuele procedures voor de boedel optreden? Hoe onafhankelijk moet de curator zijn? Bestaat die onafhankelijkheid ook in voldoende mate van de rechtbank die benoemt, en waarvan je graag binnenkort weer benoemingen krijgt? Dat zijn actuele, zo je wilt moderne, vragen waarop antwoorden moeten komen. Het blijft daarbij opvallen dat op voorhand altijd aan een advocaat wordt gedacht als curator. De overweging dat een niet-advocaat, juist ook in specialistische onderwerpen, eerder te prefereren is lijkt een gedachte die niet leeft.  Ook de publicatie van 15 maart jl. genaamd “Recofa-uitgangspunten bij de benoeming van curatoren en bewindvoerders in faillissementen en surseances van betaling” bevestigt die, niet vanzelfsprekende, veronderstelling. Alleen advocaten kunnen worden geselecteerd voor de lijst met benoembare curatoren. Terwijl binnen de rechtspraak al langer de ontwikkeling plaatsvindt richting gespecialiseerde rechters. In pachtzaken zien wij immers ook dat hoger beroep alleen bij de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem wordt ingesteld? Daar is ontegenzeggelijk sprake van  specialisatie. Waarom specialistische en complexe zaken niet ook onderbrengen bij gespecialiseerde curatoren of gespecialiseerde rechters?

Recofa
Wij zien nu eerder een tegenbeweging als wij kijken in de recente Recofa-uitgangspunten. Daarin stelt Recofa, herhaald, gedetailleerd verwoorde, en opgelegde, niet te vermijden richtlijnen en toetsingen die zover gaan dat zelfs kantooropbouw en delegatie van werkzaamheden besproken wordt. Ik vind dit uitermate ver gaan. Het blijft volstrekt onduidelijk wat de democratische legitimatie is van deze richtlijnen en welke partijen aan tafel zitten bij het opstellen daarvan. Daarbij kan bovendien niet vergeten worden dat het curatorschap een wéttelijke taak is: punt.  Nogmaals, een curator hoeft niet per se een advocaat te zijn, zelfs opereert de curator niet in zijn hoedanigheid van advocaat! Blanco briefpapier zou eerder aangewezen zijn dan het dure kantoorpapier van het doorsnee kantoor. Van een burgemeester verwachten wij ook niet dat hij schrijvens aan burgers verstuurt op het papier van de BV van zijn broer!

Democratische grondslag?

Wat daarom bijzondere aandacht nodig heeft, en dat speelde ook al vijf jaar geleden, is dat nog altijd niet de democratische grondslag van deze werkzaamheden vastgesteld is. Al zeer lange tijd doet zich de vraag gelden over de opstellers van de Recofa-richtlijnen “Wie is ú dan?”.  Het zijn eenzijdig gehanteerde regels die vooral voor anderen gelden en die kennelijk geen enkele wederkerige werking hebben naar de opstellers. Misschien klinkt dit allemaal wat brommerig, en dat mag op mijn leeftijd, de boodschap is echter wel duidelijk.

 

'Race to the Bottom'

Het is belangrijk dat Nederland zich bewust is van de noodzaak dat zij, ook voor internationaal opererende bedrijven, aantrekkelijk blijft als vestigingsland; voor ondernemingen kunnen nog steeds grote belangen spelen. Zij moet juridische instrumenten hebben in geval van situaties waarin zij te maken krijgen met regelgeving rondom faillissementen en het benodigd reorganiserend vermogen van een onderneming die in problemen is geraakt. Op fiscaal gebied kenden we binnen Europa natuurlijk al de “race to the bottom”, maar we moeten ons ook bewust zijn dat dat geldt voor regelgeving. In Duitsland is in 2012 bij de introductie van het “Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen” (ESUG), een op de Amerikaanse Chapter-11-procedure gestoelde wetgeving, duidelijk het besef geweest dat als het voor bedrijven aantrekkelijker is het 'centrum van hun voornaamste belangen' bij andere staten dan Duitsland te kiezen dit ongewilde economische effecten heeft. Sanerings-migratie naar bijvoorbeeld Engeland dreigde grote economische gevolgen te kunnen hebben. Introductie van de ESUG is daarom in zeer korte tijd tot stand gekomen omdat politiek dat besef aanwezig was.

Prioriteit

Een zelfde punt valt te maken in Nederland. Ook dus bij de herijking van de Faillissementswet. Ik denk niet dat daarbij grote prioriteit toekomt aan wet en regelgeving welke wij aan allerlei crediteuren gaan opleggen. Het aantal vonnissen waarbij de onredelijke en problematische tegenwerking van een crediteur aan de hand is, heb ik in het laatste jaar op de vingers van één hand kunnen tellen. Er is bestaande rechtspraak die vrij snel kan worden gecodificeerd en waarbij ook naar de voorziening van art. 287a uit de schuldsaneringsregeling kan worden gekeken. Dat hoeft allemaal niet lang te duren, maar ik begrijp dat er een herijkings-overleg met stakeholders (de aanduiding alleen al!) gaande is, terwijl sinds de brief van november 2012 er al weer 6000 (!) bedrijven failliet zijn gegaan.

 

Schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp)

Bovenstaande heeft natuurlijk betrekking op de voor ondernemingen belangrijke wetgeving. Zoals u weet is ook al bijna vijftien jaar lang de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (Wsnp) een staand onderdeel van de Faillissementswet. Er zijn zeker onderdelen te bedenken die goed functioneren in dit personendeel van de Faillissementswet en die mutatis mutandis ook voor de rechtspersonen kunnen werken, of dat nu is in een aparte extra titel voor rechtspersonen of door uitbreiding of aanpassing van bestaande rechtsregels.

De grote verhalen

Als u mij vraagt wat de grote verhalen zijn in de Wsnp dan zijn er volgens mij drie. Allereerst de wetswijziging in 2008 waarbij er een drietal wettelijke instrumenten is toegevoegd en welke het mogelijk hebben gemaakt dat er een volledig werkingsgebied is ontstaan buiten de faillissementswet. Deze drie wettelijk voorzieningen hebben het mogelijk gemaakt dat er een praktisch invulling gegeven kon worden aan de sanering, of voorbereiding daarvan, van natuurlijke personen terwijl er toch op enig moment, in het belang van crediteuren,  een rechter naar kijkt en de werkzaamheden afhamert. Dat heeft, denk ik, een belangrijke juridische en kwalitatieve impuls gegeven aan die werkzaamheden.
Het tweede grote verhaal is het feit dat er nu een beroepsgroep van bewindvoerders is ontstaan die in een aantal vastgelegde en controleerbare protocollen haar werk doet, misschien wel vergelijkbaar met de beroepsgroep van gerechtsdeurwaarders die als 'semi-juridische' beroepsgroep zelfs opereert binnen een Gerechtsdeurwaarderswet. De wijze waarop de wettelijke taak van wsnp-bewindvoerder is geregeld is veel professioneler en duidelijker dan bij de curatoren. Het is wellicht een overweging om op termijn ook een dergelijke 'Bewindvoerderswet' op te stellen. Het is in al die jaren de groep van curatoren niet gelukt om tot een vergelijkbare en uniforme set van regels en afspraken te komen. Ik heb dat ruim tien jaar geleden al eens voorgesteld, maar dat had het effect van roepen in een woestijn.
Het laatste, en voor mij meest bijzondere grote verhaal, ook als bovenmatig geïnteresseerde in de Faillissementswet, is dat blijkt dat zich een heel werkveld heeft ontwikkeld van allerlei bij de voor-insolventie betrokken personen en activiteiten. Voor niet in wsnp-problematiek geverseerde juristen is veel onbekend: minnelijk traject, gemeentelijke schuldhulpverlening, onderdelen van sociale voorzieningen als de Wet werk en bijstand, het besluit bijstandverlening zelfstandigen, de Gedragscode schuldregeling en zo meer. Het is een heel eigen wereld die, als zij niet functioneert, in het juridische circuit terechtkomt waar de rechter dan toch uiteindelijk, indien nodig, zijn zegen over geeft zonder zijn voortdurende betrokkenheid daarbij. Dit heeft zich buiten het zicht van allerlei soorten onnodige bemoeienissen kunnen ontwikkelen terwijl er op de juiste momenten, altijd mogelijkheid is van directe rechterlijke toetsing. Dat vind ik in positieve zin zeer opvallend."

Last modified on dinsdag 06 mei 2014 10:14
More in this category: Duwtjes in de goede richting? »

Leave a comment